Double incrimination dans les affaires d’extradition

La double incrimination pose généralement une question de conduite, non de vocabulaire : les faits pour lesquels la remise est demandée constitueraient-ils aussi une infraction suffisamment grave dans l’État requis ? La réponse dépend du traité, de la loi interne et du régime de remise applicables. De nombreux systèmes modernes retiennent une approche fondée sur les faits : les infractions étrangères et internes n’ont donc pas à porter le même nom ni à avoir des éléments constitutifs identiques. Cette souplesse a des limites : les faits allégués doivent néanmoins satisfaire les exigences de l’infraction interne, et les règles territoriales ou les seuils de peine peuvent être décisifs. Certains régimes suppriment en outre le contrôle de double incrimination pour des catégories déterminées. ^[2] ^[3] ^[5] ^[7]

Ce que le contrôle compare réellement

Il n’existe pas de formulation universelle. L’article 2 de la Convention européenne d’extradition exige que l’infraction soit punissable selon les lois des deux Parties, sous réserve des seuils prévus. Le Traité type des Nations Unies adopte expressément une logique fondée sur les actes ou omissions : les différences de catégorie, de terminologie ou d’éléments constitutifs ne sont pas nécessairement déterminantes. Au Canada, l’article 3(2) de la Loi sur l’extradition précise que la manière dont la conduite est nommée, définie ou qualifiée par le partenaire n’est pas pertinente. La simple différence entre deux textes pénaux ne suffit donc pas à établir l’absence de double incrimination. ^[1] ^[2] ^[3]

Inversement, l’approche fondée sur la conduite ne permet ni d’inventer des faits ni d’élargir la demande. L’autorité compétente de l’État requis examine si la conduite juridiquement pertinente décrite dans la demande constituerait une infraction interne selon l’hypothèse imposée par son droit. Si un élément indispensable de l’infraction interne n’est pas soutenu par les faits allégués, le critère peut échouer. ^[2] ^[3] ^[4] ^[5]

Conduite, éléments constitutifs et qualification juridique

Dans Canada (Justice) c. Fischbacher, la Cour suprême du Canada a confirmé que les infractions étrangère et canadienne n’ont pas à correspondre par leur nom ou leurs éléments constitutifs : il faut que la conduite sous-jacente constituerait une infraction canadienne répondant au seuil de peine. L’approche canadienne est donc fondée sur la conduite. ^[3] ^[4]

Au Royaume-Uni, l’Extradition Act 2003 applique également un test de conduite, mais l’hypothèse légale peut rendre le lieu des faits décisif. Dans El-Khouri v Government of the United States of America [2025] UKSC 3, la Supreme Court a jugé que la conduite pertinente s’était produite hors de l’État requérant ; il fallait donc qu’une conduite équivalente constitue une infraction extraterritoriale britannique. Ce n’était pas le cas : l’appel a été accueilli et l’ordonnance d’extradition annulée. ^[5] ^[6]

Matrice d’analyse, chef par chef

Question	Contrôle	Incidence
Instrument applicable	Identifier traité, convention et loi interne applicables.	Ils déterminent le seuil et les éventuelles dérogations. ^[1] ^[5] ^[7] ^[8]
Conduite alléguée	Isoler actes, omissions, intention alléguée et contexte juridiquement pertinent.	Le contrôle porte souvent sur les faits, non sur l’intitulé étranger. ^[2] ^[3]
Infraction interne analogue	Identifier l’infraction interne susceptible de couvrir la conduite.	Les noms peuvent différer, mais les faits doivent soutenir l’infraction interne. ^[3] ^[4]
Territorialité	Vérifier le lieu des faits et la portée extraterritoriale du droit interne.	El-Khouri montre qu’une limite territoriale peut être décisive. ^[5] ^[6]
Seuil de peine	Vérifier les seuils du traité et de la loi.	La seule criminalité peut ne pas suffire. ^[1] ^[3]
Exception	Vérifier si le régime écarte ou assouplit le contrôle.	Certains instruments prévoient expressément une dérogation. ^[7] ^[8]

Comment six régimes structurent la double incrimination

Régime	Règle pertinente	Conséquence pratique
Convention européenne d’extradition	L’article 2(1) exige une punissabilité dans les deux États et le seuil de gravité prévu par la Convention.	L’article 2(2) donne aussi à l’État requis le droit d’accorder l’extradition pour d’autres infractions de la même demande, punissables dans les deux États mais situées sous le seuil de peine. ^[1]
Traité type des Nations Unies sur l’extradition	Les différences de catégorie, de terminologie ou d’éléments constitutifs ne font pas échouer à elles seules le contrôle ; l’ensemble des actes ou omissions est pris en compte.	L’article 2(4) permet aussi d’englober des infractions sous le seuil si au moins une infraction est extraditionnelle. Le Traité type est un modèle, non une règle universelle directement applicable. ^[2]
Canada	L’article 3 rend la conduite déterminante ; l’identité de dénomination, de définition ou de qualification n’est pas requise.	La conduite doit constituer une infraction canadienne répondant au seuil légal ou conventionnel applicable. ^[3] ^[4]
Royaume-Uni, partie 2	L’article 137 applique des tests différents selon que la conduite pertinente se déroule dans ou hors du territoire requérant.	Pour une conduite extérieure, l’analyse en circonstances correspondantes peut exiger une infraction britannique à portée extraterritoriale, comme l’illustre El-Khouri. ^[5] ^[6]
Mandat d’arrêt européen	L’article 2(2) supprime le contrôle de double incrimination pour 32 catégories lorsque le maximum encouru dans l’État d’émission est d’au moins trois ans.	Il s’agit d’une règle propre au régime de remise de l’UE, qui ne doit pas être transposée à l’extradition ordinaire. ^[7]
Article 44(2) de la CNUCC	Si son droit interne le permet, l’État partie requis peut extrader pour une infraction couverte par la Convention qui n’est pas punissable selon son propre droit.	C’est une exception conventionnelle facultative, non une suppression générale de la double incrimination. ^[8]

Cas où la double incrimination est assouplie ou écartée

La règle n’est pas absolue. Dans le mandat d’arrêt européen, l’article 2(2) de la décision-cadre 2002/584/JAI supprime le contrôle de double incrimination pour 32 catégories d’infractions lorsque le maximum encouru dans l’État d’émission est d’au moins trois ans. Il s’agit d’un régime distinct de remise au sein de l’UE. L’article 44(2) de la Convention des Nations Unies contre la corruption permet également, si le droit interne l’autorise, l’extradition pour certaines infractions de la Convention même si elles ne sont pas punissables dans l’État requis. ^[7] ^[8]

Preuves et documents déterminants

Le meilleur outil de travail est une matrice reliant chaque allégation à l’infraction interne invoquée. Pour chaque chef : conduite attribuée, infraction analogue, éléments internes indispensables, règle territoriale, seuil de peine et passage précis de la demande qui fournit le fait nécessaire. Elle distingue une véritable incompatibilité juridique d’une description factuelle insuffisante. ^[2] ^[3] ^[5] ^[6]

Stratégie contentieuse : six questions

Quel instrument régit la remise et exige-t-il la double incrimination pour ce chef ?
Quelle conduite précise est décrite dans la demande ?
Quelle infraction interne sert de comparaison et quels faits lui sont indispensables ?
L’hypothèse légale impose-t-elle une transposition du lieu ou d’autres circonstances, et existe-t-il une compétence extraterritoriale ?
Les seuils de peine sont-ils atteints dans les deux systèmes ?
Existe-t-il une exception légale ou conventionnelle supprimant ou assouplissant le contrôle ?

Une contestation solide identifie le maillon exact qui manque. Une différence de nom ou de structure de l’infraction est généralement insuffisante. À l’inverse, l’État requérant ne peut pas nécessairement reconstruire une infraction interne à partir de faits de contexte qui ne font pas partie de la base juridiquement admissible de la demande. ^[2] ^[3] ^[4] ^[5] ^[6] ^[7] ^[8]

Conclusion pratique

La double incrimination doit être analysée comme une comparaison structurée de la conduite, de l’incrimination interne, de la compétence territoriale, des seuils de gravité et des exceptions propres au régime. L’analyse doit être répétée chef par chef : certains chefs peuvent satisfaire le test et d’autres non. ^[1] ^[2] ^[3] ^[5] ^[6] ^[7] ^[8]